貴州省安順市平壩區人民法院
刑 事 判 決 書
（2020）黔0403刑初40號
公訴機關貴州省安順市平壩區人民檢察院。
上訴人周有槐，男，1965年1五月9黃山日出初是江蘇省溆浦縣，漢人，幼兒園學歷，自由職業，共產黨共產黨員，戶口位于地江蘇省溆浦縣，現住云南省省貴安工業園區。因涉及違規生意罪，于2019五月24日被安順市平壩區公安人員系統局刑事扣留，20196月30日由安順市平壩區公安人員系統局履行批捕。現羈押于安順市最后看護所。
辯護人張超,貴州唐德律師事務所律師。
辯護人張克明，湖南江山律師事務所律師。
被告人周福珍，女，1970年11月10日出生于湖南省溆浦縣，漢族，初中文化，務農，戶籍所在地湖南省溆浦縣，現住貴州省貴安新區。因涉嫌非法經營罪，2019年5月24日被安順市平壩區公安局刑事拘留，2019年6月30日由安順市平壩區公安局執行逮捕。本院于2020年5月22日決定對其取保候審，并于同日釋放。
辯護人王家訓,貴州唐德律師事務所律師。
辯護人范孟蘭,貴州唐德律師事務所律師。
被告人馬又芳，男，1982年7月8日出生于貴州省安順市平壩區，回族，小學文化，務農，住貴州省安順市平壩區。因涉嫌非法經營罪，于2019年5月24日被安順市平壩區公安局刑事拘留，2019年6月30日由安順市平壩區公安局執行逮捕。現羈押于安順市第二看守所。
辯護人吳長謙,貴州巨人律師事務所律師。
被告人馬敏芳，女，1981年11月11日出生于貴州省安順市平壩區，回族，小學文化，務農，住貴州省安順市平壩區。因涉嫌非法經營罪，于2019年5月24日被安順市平壩區公安局刑事拘留，于2019年6月30日由安順市平壩區公安局執行逮捕，2020年1月23日平壩區人民檢察院決定取保候審，并于同日釋放。本院于2020年3月19日決定對其取保候審。
辯護人聶佳玲,貴州上運瀟榮律師事務所律師。
辯護人彭飄,貴州上運瀟榮律師事務所實習律師。
被告人金波，男，1980年12月23日出生于貴州省安順市平壩區，回族，高中文化，務農，現住貴州省安順市平壩區。因涉嫌非法經營罪，于2019年5月24日被安順市平壩區公安局刑事拘留，2019年6月30由安順市平壩區公安局執行逮捕，2020年1月22日平壩區人民檢察院決定取保候審，并于同日釋放。本院于2020年3月19日決定對其取保候審。
辯護人雷毅,貴州貴黃葉律師事務所律師。
被告人朱啟賢，曾用名朱賢，男，1978年11月30日出生于貴州省安順市平壩區，漢族，小學文化，務農，住貴州省安順市平壩區。因涉嫌非法經營罪，于2019年5月24日被安順市平壩區公安局刑事拘留，2019年6月30日由安順市平壩區公安局執行逮捕，2020年2月24日平壩區人民檢察院決定取保候審，并于同日釋放。本院于2020年3月19日決定對其取保候審。
辯護人陶文俊,貴州貴黃葉律師事務所律師。
貴州省安順市平壩區人民檢察院以平壩檢一部刑訴〔2020〕55號起訴書指控被告人周有槐、周福珍、馬又芳、馬敏芳、金波、朱啟賢犯非法經營罪，于2020年2月25日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序組成合議庭，公開開庭審理了本案。安順市平壩區人民檢察院指派檢察員劉厚洪出庭支持公訴，被告人周有槐及其辯護人張超、張克明、被告人周福珍及其辯護人王家訓、被告人馬又芳及其辯護人吳長謙、被告人馬敏芳及其辯護人聶佳玲、被告人金波及其辯護人雷毅、被告人朱啟賢及其辯護人陶文俊到庭參加訴訟。現已審理終結。
公訴機關指控：一、2017年6月以來，被告人周有槐在未取得成品油銷售資格的情況下，在貴安新區湖磊路川黔魚莊旁租賃房子及土地安裝地磅、油罐等設備，私自設立儲油點進行販賣柴油，被告人周福珍于2018年到該處幫助其兄周有槐販賣柴油，主要負責過磅、加油、收款等工作。2018年7月26日至2019年5月20日，向馬又芳、馬敏芳販賣柴油40次1846860元；2019年4月25日至2019年5月6日，向金波、朱啟賢販賣柴油4次87580元，非法經營數額共計1934440元。
二、2017年9月左右，被告人馬又芳與其妻馬敏芳共同商議做販賣柴油生意，在未取得成品油銷售資質的情況下，二人購買了牌號為貴Ｇ×××××的油罐車一輛，在安順市平壩區其家門口販賣柴油，于2018年7月26日至2019年5月20日，向周有槐購買柴油40次1846860元。二人用貴Ｇ×××××油罐車拉柴油販賣給附近工地的楊某1、楊某2、戴某、李某共計20余萬元以及過往平壩轄區的貨車駕駛員。
三、2019年3月，被告人金波、朱啟賢共同商議做販賣柴油生意，在未取得成品油銷售資質的情況下，二人購買牌號為貴Ａ×××××白色箱式貨車一輛并將車改裝后，于2019年4月25日至2019年5月6日，向周有槐購買柴油4次87580元；于2019年5月3日至2019年5月12日，在安順市購買柴油3次84198元，共計171778元。二人用改裝后的貴Ａ×××××貨車拉柴油販賣給過往平壩轄區的貨車駕駛員以及劉某2、馬某2等人。
為證實上述指控，公訴機關當庭宣讀、出示了油罐、地磅、貴Ａ×××××白色箱式貨車一輛、人口信息、復函、購車協議、銀行賬戶交易明細、油料出庫單、證人蔡某、楊某1、孫某等人證言、被告人周有槐、周福珍、馬又芳、馬敏芳、金波、朱啟賢的供述和辯解、辨認筆錄及照片、現場勘驗筆錄等證據。
公訴機關認為，被告人周有槐、周福珍、馬又芳、馬敏芳、金波、朱啟賢違反國家規定，未經許可經營成品油，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，應當以非法經營罪追究其刑事責任。被告人周有槐起主要作用，系主犯，周福珍起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。周有槐、周福珍到案后如實供述犯罪事實，系坦白，并自愿認罪認罰，依法可以從寬處罰，建議判處周有槐有期徒刑二年零二個月，并處罰金人民幣六萬元，建議判處周福珍有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。被告人馬又芳與其妻子馬敏芳共謀犯罪，在共同犯罪中只是分工不同，不區分主從犯。馬又芳、馬敏芳到案后如實供述犯罪事實，系坦白，并自愿認罪認罰，依法可以從輕從寬處罰。建議判處馬又芳有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元，建議判處馬敏芳有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。被告人金波、朱啟賢共謀犯罪，在共同犯罪中只是分工不同，不區分主從犯。金波、朱啟賢到案后如實供述犯罪事實，系坦白，并自愿認罪認罰，依法可以從輕從寬處罰，建議判處金波、朱啟賢有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
被告人周有槐對指控的事實、罪名均無異議。
其辯護人張超提出如下辯護意見：一、根據法律規定，構成非法經營罪必須是違反國家法律、行政法規的規定，本案中被告人經營的柴油，相關法律或行政法規并未明確規定屬于政府頒發經營許可證后才能經營。經營才有是否應當經有關主管部門許可的相關規定，目前的依據為商務部指定的《成品油市場管理辦法》。但嚴格從罪行法定的角度，商務部指定的《成品油市場管理辦法》屬于部門規章，并不屬于法律、行政法規的范疇。辯護人不否認被告人的行為構成犯罪，但考慮到經營的類別為柴油，其危險性遠不及汽油等危險化學品，且法律及行政法規對非法經營柴油的相關規定尚不是很完備的情況下，對被告人應當從輕處罰。二、對于被告人周有槐涉案金額。1.因廣東尚冠公司具有銷售柴油的資質，故公訴機關指控的辨認周有槐以廣東尚冠公司銷售經理身份向貴州裕源機械有限公司銷售柴油230萬元不應當認定為周有槐的犯罪金額。2.金波、朱啟賢向周有槐購買的柴油款的證據中，主要有金波、朱啟賢制作的記賬簿，但該賬簿沒有經過供銷雙方的簽字確認，不能證明金額的真實發生。另有通過轉賬方式支付的油款，轉賬記錄無法體現收款人就是周有槐也無法體現系支付購油款。故周有槐向金波、朱啟賢非法銷售了87580元的柴油證據不足。3.能夠認定非法經營的數額為馬敏芳、馬又芳二人于2018年7月起向被告人周有槐轉賬的1846860元。三、量刑上，對被告人周有槐判處2年至3年以內有期徒刑，如能適用緩刑，建議適用緩刑。
其辯護人張克明提出如下補充辯護意見：1.在考慮周有槐量刑的時候只考慮認罪認罰的情節，還應考慮是初犯。2.被告人周有槐主觀惡性不大，對公共安全沒有造成危害，社會危害程度較輕，周有槐銷售的柴油經過檢驗，不屬于危險化學品，對公共安全沒有造成危害。被告人也沒有強買強賣的行為也沒有對其他人造成任何的人身危險性。3.被告人周有槐積極配合偵查機關，對同案犯進行指證，被告人悔罪表現，家屬也主動繳納了罰金，被告人上有老人要照顧，下有小孩。建議對被告人適用緩刑。宣告緩刑對所在的社區沒有危害性。建議法庭考慮被告人的其他減輕環節。
被告人周福珍對指控的事實、罪名及量刑均無異議。
其辯護人對本案的法律適用，同意周有槐辯護人張超的意見，對于量刑上，請求綜合周福珍在犯罪中的作用以及家庭情況，予以從輕判處，并適用緩刑。
被告人馬又芳對指控的事實、罪名、量刑均無異議。
其辯護人提出辯護意見：一、關于法律適用方面，同意被告人周有槐兩位辯護人的意見。二、在起訴書上的量刑意見里面，對起訴書指控馬又芳犯非法經營罪辯護人不持意見，起訴書里面僅僅只考慮了馬又芳認罪認罰的情節，其他的量刑情節并沒有充分考慮。三、本案公訴機關指控周有槐犯非法經營罪的數額與指控馬又芳的犯非法經營罪的數額相差接近是十倍，馬又芳的犯罪數額與金波、朱啟賢的犯罪數額是相當的，但是金波、朱啟賢所提的量刑意見是一年并且適用緩刑，因此辯護人認為公訴機關所提的量刑建議不能體現罪責刑相適應的刑法適應原則。綜上辯護人建議在對馬又芳判處實刑的情況下在一年零六個月以下進行量刑或者依法宣告緩刑。
被告人馬敏芳對指控的事實、罪名及量刑均無異議。
其辯護人對犯罪事實以及罪名不持異議，就量刑發表以下意見：一、被告人馬敏芳在歸案后如實供述自己的罪行并且積極的悔罪，認罪態度很好，是坦白。二、馬敏芳在本案之前是一直遵紀守法的，沒有任何的犯罪前科，系初犯、偶犯。三、馬敏芳法律意識淡薄，因關于本案的非法經營柴油在罪與非罪之間，出現了不同的司法觀點，他們的主觀犯罪沒有一點違法的犯罪故意。四、馬敏芳和馬又芳是夫妻，倒賣石油也是為了討生活，社會危害性較小，家有二個未成年子女需要撫養，希望合議庭能夠考慮馬敏芳的家庭實際情況對其適應緩刑。
被告人金波對指控的事實、罪名、量刑均無異議。
其辯護人對量刑不持異議，但認為罰金有點過高，應充分考慮他們從采購柴油到案發被抓的時間較短，沒有對社會造成嚴重的危害性，希望法庭在判決的時候充分考慮減輕他的罰金金額。
被告人朱啟賢對指控的事實、罪名、量刑均無異議。
其辯護人對本案朱啟賢構成非法經營罪的定性無異議，對公訴人建議的朱啟賢的量刑也沒有異議。
經審理查明：一、2017年6月以來，被告人周有槐在未取得成品油銷售資格的情況下，在貴安新區湖磊路川黔魚莊旁租賃房子及土地安裝地磅、油罐等設備，私自設立儲油點進行販賣柴油，被告人周福珍于2018年到該處幫助其兄周有槐販賣柴油，主要負責過磅、加油、收款等工作。2018年7月26日至2019年5月20日，向馬又芳、馬敏芳販賣柴油40次1846860元；2019年4月25日至2019年5月6日，向金波、朱啟賢販賣柴油4次87580元，非法經營數額共計1934440元。
本案審理過程中，被告人周有槐繳納罰金六萬元，被告人周福珍繳納罰金二萬元。
上述事實有經庭審質證、確認的一臺抽油泵、一個地磅、三個鐵罐等物、身份信息、抓獲經過、貴州省商務廳關于協查相關信息的復函、農業銀行卡交易明細清單、天藍色筆記本復印件、出庫單、網上查詢對比結果單、行政處罰決定書、證人劉某1、蔡某、魯某的證言、被告人馬又芳、馬敏芳、金波、朱啟賢、周有槐、周福珍的供述和辯解、辨認筆錄及照片、搜查筆錄、現場勘驗筆錄等證據證實，足以認定。
二、2017年9月左右，被告人馬又芳與其妻馬敏芳共同商議做販賣柴油生意，在未取得成品油銷售資質的情況下，二人購買了牌號為貴Ｇ×××××的油罐車一輛，在安順市平壩區其家門口販賣柴油，于2018年7月26日至2019年5月20日，向周有槐購買柴油40次1846860元。二人用貴Ｇ×××××油罐車拉柴油販賣給附近工地的楊某1、楊某2、戴某、李某共計20余萬元以及過往平壩轄區的貨車駕駛員。
上述事實有經庭審質證、確認的貴Ｇ×××××油罐車、戶籍信息、抓獲經過、貴州省商務廳關于協查相關信息的復函、農業銀行卡交易明細清單、賬本信息、安順潤亨化工貿易有限公司危險貨物運輸車輛掛靠協議、收款收據、網上查詢對比結果單及治安調解協議書、證人楊某2、戴某、楊某1、李某、嚴某的證言、被告人馬又芳、馬敏芳的供述和辯解、辨認筆錄、搜查筆錄等證據證實，足以認定。
三、2019年3月，被告人金波、朱啟賢共同商議做販賣柴油生意，在未取得成品油銷售資質的情況下，二人購買牌號為貴Ａ×××××白色箱式貨車一輛并將車改裝后，于2019年4月25日至2019年5月6日，向周有槐購買柴油4次87580元；于2019年5月3日至2019年5月12日，在安順市購買柴油3次84198元，共計171778元。二人用改裝后的貴Ａ×××××貨車拉柴油販賣給過往平壩轄區的貨車駕駛員以及劉某2、馬某2等人。
上述事實有經庭審質證、確認的貴Ａ×××××箱式貨車、戶籍信息、微信轉賬記錄、天藍色筆記本復印件、出庫單、收款收據、汽車買賣協議、貴州省商務廳關于協查相關信息的復函、機動車信息、網上查詢對比結果單、行政處罰決定書、行政調解協議書、證人孫某、馬某1、劉某2、馬某2、胡某的證言、被告人金波、朱啟賢、周有槐的供述和辯解、辨認筆錄、搜查筆錄等證據證實，足以認定。
周有槐辯護人提交了周有槐繳納了六萬的罰金收據，周福珍辯護人提交繳納了二萬元罰金的收據。辯護人提交的證予以采納。
本院認為，被告人周有槐、周福珍、馬又芳、馬敏芳、金波、朱啟賢違反國家規定，未經許可經營成品油，擾亂市場秩序，情節嚴重，六被告人的行為均構成非法經營罪。公訴機關的指控成立，予以確認。被告人周有槐的辯護人以廣東尚冠公司銷售經理身份所銷售柴油金額不應認定為犯罪金額以及向金波、朱啟賢出售的柴油款證據有賬本證實，無雙方簽字確認，本院認為，公訴機關并未對周有槐以廣東尚冠公司銷售經理身份所銷售柴油的金額進行指控，另除該賬本的證據外，還有金波、周有槐等人的供述和辯解能夠相互印證，故辯護人的辯護意見不能成立，不予采納
關于量刑。被告人周有槐、周福珍、馬又芳、馬敏芳、朱啟賢到案后如實供述其罪行，系坦白，且自愿認罪認罰，可以從輕處罰。被告人金波主動投案并如實供述其罪行，系自首，且自愿認罪認罰，可以從輕處罰。被告人周有槐在共同犯罪中起主要作用，系主犯，周福珍在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。被告人馬又芳、馬敏芳及金波、朱啟賢共同實施犯罪，但不宜區分主從犯。六被告人犯罪后如實供述犯罪事實并認罪認罰，可以從輕處罰。公訴機關的量刑建議適當，應予采納。被告人馬又芳的辯護人提出的馬又芳犯罪數額及其與其他被告人犯罪金額之間的量刑不均衡的問題，不予采納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第三款、第二十五條、第二十七條、第六十四條之規定，判決如下：
一、被告人周有槐犯非法經營罪，判處有期徒刑二年零二個月，并處罰金人民幣六萬元。
(刑期從判決執行之日起計算。判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2021年7月23日止。罰金已繳納）
二、被告人馬又芳犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元。
(刑期從判決執行之日起計算。判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年5月24日起至2021年5月23日止。罰金限判決生效后十日內繳納。)
三、被告人馬敏芳犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。
(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限判決生效后十日內繳納。)
四、被告人周福珍犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣二萬元。
(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限判決生效后十日內繳納。罰金已繳納)
三、被告人金波犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限判決生效后十日內繳納。)
六、被告人朱啟賢犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣一萬元。
(緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金限判決生效后十日內繳納。)
七、隨案移送的作案工具貴Ｇ×××××油罐車、貴Ａ×××××箱式貨車、黑色ＰＯＳ機、點鈔機依法予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向貴州省安順市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 譚 楊
人民陪審員 鄧 艷
人民陪審員 謝興福
二〇二〇年十月十九日
法官助理李江蘭
書記員周露
編輯：唐德律所
涉外業務咨詢電話：13765191999
