[ 案件情況(kuang) ]

被告人暨(ji)國義，化(hua)名陳勇、周柳桃、吳適然，男，1965年(nian)9月10日出生(sheng)于廣東省電白縣(xian)，漢族(zu)，初中文(wen)化(hua)，住電白縣(xian)電城鎮(zhen)北街(jie)61號。因涉嫌犯詐(zha)騙罪(zui)于

長沙市中級人民法院認定：

，被告人暨國義竄至長沙市，化名周柳桃，以每月460元的價格租用長沙市總商會612房作為犯罪場所。在不具備合法資質的前提下，以代辦“工商驗資”為幌子，通過《長沙晚報》刊登“代辦工商驗資”的虛假廣告。后暨國義又化名陳勇，招聘下崗職工彭輝為其接聽咨詢電話。2005年5月中旬，被害人劉立文及譚林平想成立一家新公司，需要辦理工商驗資手續。譚林平撥打暨國義在《長沙晚報》所留電話，通過彭輝與暨國義取得聯系，暨謊稱有能力代辦，辦好之后再支付報酬。5月底的一天，暨國義打電話約見譚林平與劉立文，要求二人帶身份證復印件。譚、劉二人和湖南鵬程會計師事務所的羅方明一同在湖南長沙消防大廈的茶樓約見了暨國義，譚、劉二人將身份證復印件交給暨國義并委托其辦理工商驗資。此后，暨國義使用劉立文的身份證復印件資料偽造了劉的身份證交給彭輝，并多次催促劉立文到建設銀行開立銀行存款帳戶。，暨國義在電話里獲知劉立文將在建設銀行開立帳戶的消息后，立刻安排彭輝持偽造的劉立文的身份證到長沙市建設銀行定王臺支行開立了帳號為2920059980110003191存折及相應的帳號為4367422921040224293的銀行卡，同時以彭輝的身份證開設了4367422921040221919的存折帳戶。隨后，暨國義要劉立文也到上述同一支行辦理開戶，當劉立文辦理好號碼為2920059980110003340銀行存折后，暨國義以需要查看存折為由，趁劉立文不注意，調換存折，將以假“劉立文”身份證開立的銀行存折交給劉立文。隨后的幾天里，暨國義多次以“打錢到帳戶上，工商執照才會辦得快一點”為由，催促劉立文存錢。劉立文不知存折已經調換，于同月10日向292005998011003191帳戶轉帳100萬元。當天中午，暨國義通過撥打建設銀行客戶服務電話“，得知劉立文的100萬元已經到帳，馬上安排彭輝持銀行卡，將292005998011003191帳戶內的100萬元現金轉帳至彭輝本人的號碼為4367422921040221919帳戶上。隨后，暨國義對彭輝謊稱需要送禮，安排彭輝當天將現金全部取出。彭輝分8次在建設銀行的不同營業地點共取出現金99萬元交給暨國義。當晚，暨國義攜款潛逃，贓款被其揮霍一空。，暨國義化名胡適然租住在山東省濟南市王官莊小區10 區8號樓1門502室，準備采用上述相同的手段作案時被抓獲。

[ 審(shen)  判(pan) ]

長沙市中級人民法院認為，被告人暨國義以非法占有為目的，虛構事實騙取他人信任，采取秘密手段偷換存折并竊取他人的財物，其行為構成盜竊罪，且盜竊數額特別巨大。被告人暨國義虛構、隱瞞事實行為的目的是為了通過偷換存折盜取被害人的存款，虛構、隱瞞事實只是盜竊的手段；雖然被害人基于錯誤認識，向假存折存款，但主觀上沒有向被告人暨國義交付存款的意思，其行為不符合詐騙罪的構成要件，因此，公訴機關指控的罪名不當。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十七條第一款、第六十四條之規定，以被告人暨國義犯盜竊罪，判處其無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

一審宣判后，被告人暨國義不服，上訴稱其構成詐騙罪，而不是盜竊罪；原審判決量刑過重。

二審查明的事實與一審相同。湖南省高級人民法院認為，上訴人暨國義以非法占有為目的，采取發布虛假廣告，騙取他人身份證復印件并偽造他人身份證件以該身份證件開設了銀行存款帳戶，然后利用查看他人存折之機偷換他人自己開設的存折到銀行套取現金，其行為已構成盜竊罪，且數額特別巨大。上訴人暨國義雖隱瞞事實真相，偷換存折，但被害人主觀上沒有向其交付存款的意思，其行為不符合詐騙罪的構成要件。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十七條第一款、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，駁回上訴，維持原判。

[ 評(ping)  析 ]

本案的突出特點是，暨國義為了達到非法占有他人財物的目的，采取欺騙與偷盜的不法手段，從而使案件定性存在著一定的分歧，本案的焦點問題是：上訴人暨國義是構成盜竊罪還是詐騙罪。

詐騙罪是以虛構事實、隱瞞真相的方法，騙取數額較大公私財物的行為。通常認為，詐騙罪具有特定的行為結構或者行為方式：行為人以非法占有為目的而實施欺詐行為——致使被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而處分財產——行為人取得財產——被害人財產權受到損害。（張明楷：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第779頁）也就是說，詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產生錯誤認識，進而出于真實的內心意思而自愿處分財產。

盜竊罪原則上是以秘密竊取的方法，將它人公私財物轉移到自己或者第三人的控制之下而非法占有。盜竊罪中犯罪行為人是在受害人不知情的情況下，財物被犯罪行為人秘密取走。行為人取得財物違背被害人的意志，即被害人是不愿讓行為人取得財物的。盜竊行為中經常伴有欺詐性，因為通過欺詐可以掩蓋盜竊行為，使其得以順利的實施。如在“掉包案”中，行為人經常以某種借口要看一下受害人的財物，在財物交手后再進行掉包。受害人交給行為人財物的行為稱不上處分行為，因為行為人根本沒有轉移占有的意思。

從以上分析可以看出，盜竊罪與詐騙罪的最大區別是基于受騙人是否基于認識錯誤而處分（交付）財產，即當事人是否自愿交付。處分行為做具體解釋是受害人對財產做出處分而失去占有的行為。一是受害人做出處分行為是意在失去占有的行為。二是受害人失去占有的財物有經過了受害人的處分。被害人如果沒有處分行為，則構成盜竊罪。如：行為人在超市內將照相機裝入礦泉水箱內，冒充礦泉水結賬，此時構成的是盜竊罪，因為售貨員對售出物品的性質認識是礦泉水，僅對礦泉水具有處分意識，而對照相機沒有認識到，所以對照相機沒有處分的意識，對照相機只能構成盜竊罪。

對暨國義盜竊案，有三種觀點：第一種觀點認為，暨國義用“假”存折換取真存折，是以虛構事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物，其行為構成詐騙罪，這是檢察機關的觀點；第二種觀點認為，暨國義以非法占有為目的，偽裝查存折，趁劉立文不注意，以假換真，秘密竊取存折，數額特別巨大，其行為已構成盜竊罪，這是一審、二審法院的觀點。第三種觀點認為，暨國義為非法占有存款，既采取了欺騙行為，又采取了竊取行為，兩種行為分別構成了詐騙罪和盜竊罪。其中詐騙是手段，盜竊是目的，兩者具有牽連關系，按照處理牽連犯從一罪處斷的原則，應以其中法定刑較高的盜竊罪定罪處罰。筆者同意第二種觀點，認為暨國義的行為構成盜竊罪。

在本案中，被告人暨國義雖然實施了欺詐行為把存折調包，以假身份證辦理的存折調換成被害人的真存折，但暨國義最終取得存款的手段是乘劉不備自行調換，假存折所起的作用是為其盜竊行為作掩護，使得盜竊行為順利得逞。存折占有關系的改變并不是因為劉陷于錯誤認識而自愿交付于暨，而是在沒有防備情況下，被暨乘機調包。被害人實質并沒有要處分自己財物的意愿。暨取得被害人的財物是秘密竊取的結果，而不是被害人處分自己財物的意思和行為的結果；實際取得財物是被害人所不知的，因而不是騙取財物，而是盜竊財物，更符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征，因此暨國義的行為應定盜竊罪而不是詐騙罪。

此外，暨的行為也不屬于牽連犯。所謂牽連犯必須是出于一個犯罪目的，實施數個犯罪行為，行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系，分別觸犯數個罪名的犯罪。構成牽連犯的重要條件之一就是行為人實施的兩個行為都必須是分別構成犯罪的行為，如果其中一個行為不能獨立成罪，就不能成立牽連犯。在本案中，暨國義在實施盜竊犯罪行為的過程中，的確有以假亂真的欺詐行為，但這一行為并不能使被害人陷于認識錯誤，從而處分財產，被害人始終認為存款是在自己的控制之內。暨的欺詐行為在整個犯罪過程中并沒有起到關鍵的作用，不能單獨構成詐騙罪。因此，暨的行為不能成立牽連犯，談不上從一重處斷的問題。